Stellungnahme des V/F/I/ zum Entwurf des 4. Finanzmarktförderungsgesetzes

Zu Artikel 2 Wertpapierhandelsgesetz

Zu § 2 Begriffsbestimmungen

Wir schlagen die Einführung eines neuen Absatz 4 (vorausgesetzt, die Absätze werden neu durchnumeriert) vor:

"Sonstige Geschäfte oder Kombinationen von Geschäften, deren Preis mittelbar oder unmittelbar von den Preisen von Instrumenten des Absatz 1 bis 3 abhängt."

Begründung:

Mit dieser Definition sollen neue Geschäftsarten erfasst werden, die von Wertpapierdienstleistungsunternehmen geschaffen werden und einen Bezug zu den Finanzmärkten haben. Bei der Bewertung solcher Geschäfte im Rahmen des bisherigen Grundsatzes I nach § 10 KWG wird von dessen Verfasser korrekt dargelegt, dass sich alle modernen Kreationen von Finanzgeschäften auf Grundtypen zurückführen lassen. Die Risiken dieser Kreationen sind daher nichts anderes als eine neuartige Kombination bekannter Risiken. Diese Erkenntnis läßt sich auch für das Wertpapierhandelsgesetz nutzbar machen.

Die Definition ist von Bedeutung für die Informationspflichten im Rahmen der Wohlverhaltensregeln des § 31 Wertpapierhandelsgesetz sowie für den Ausschluss des Spiel- und Wetteinwandes. Nach unserer Auffassung bedarf es daher des unscharfen Begriffes der Finanztermingeschäfte nicht mehr. Werden Termineinwand und Differenzeinwand abgeschafft, ist auch der durch diese Rechtsinstitute geprägte Begriff überflüssig geworden.

Die neue Auffangkategorie für sonstige Geschäfte grenzt die Geschäfte dadurch auf Finanzgeschäfte ein, dass sie wie die Derivate nach § 2 Abs. 2 Zf.1 jetziger Fassung einen Bezug zu den Preisen in den Finanzmärkten haben müssen. Soweit es sich um Kombinationen von nichtkapitalmarktfähigen Wertpapieren und Derivatelementen handelt, werden sie von den jetzigen Vorschriften nicht eindeutig erfasst. Der neue Absatz würde auch diese Unsicherheit beseitigen.

Wir schlagen weiterhin die Einfügung eines neuen Absatz 5 vor:

"Instrumente sind Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Derivate sowie sonstige Geschäfte des Absatz 4. "

Begründung:

Die Einführung eines Oberbegriffes ist redaktioneller Natur. Er dient der Vereinfachung des Gesetzestextes, der in seiner jetzigen Fassung immer alle Arten der Instrumente aufzählen muss, wenn alle Arten erfasst werden sollen. Dies bläht den Text unnötig auf. Das Wertpapierhandelsgesetz sollte insoweit der Technik des KWG folgen, welches ebenfalls den Oberbegriff "Finanzinstrumente" verwendet.

Zu § 31 Allgemeine Verhaltensregeln

Wir schlagen vor, Absatz 2 Zf. 2 neu zu fassen und einen neuen Satz 2 einzufügen:

"2. seinen Kunden alle zweckdienlichen Informationen, insbesondere auch über die Struktur und die erhöhten Risiken von Derivaten und sonstigen Geschäften mit besonderem Risiko, mitzuteilen.

Satz 2: Ist streitig, ob das Unternehmen seine Verpflichtungen nach Satz 1 erfüllt hat, ob eine Verstoß gegen die Pflichten für einen Schaden ursächlich ist oder ob es den Verstoß zu vertreten hat, trifft das Unternehmen die Beweislast."

Begründung:

Dieser Einschub stellt die besonderen Informationspflichten bei besonderen Geschäftsarten klar. Im Grunde ist die bisherige Formulierung des § 31 Wertpapierhandelsgesetz in ihrer Allgemeinheit ausreichend. Die vorgeschlagene Änderung dient sozusagen als Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber die Regelung des § 31 Wertpapierhandelsgesetz als Ausgleich für den Wegfall des Termineinwandes und der unter § 53 Absatz 2 Börsengesetz formalisierten Aufklärungspflichten sieht.

Die Einzelheiten der Aufklärungspflichten können, wie es schon geschehen ist, in einer Richtlinie der Aufsichtsbehörde festgelegt werden. Diese Lösung bietet folgende Vorteile. Gerichte und die Aufsichtsbehörde können flexibel, in Wechselwirkung, auf neue Entwicklungen reagieren. Die Aufsichtsbehörde kann ohne umständliches Gesetzesgebungsverfahren die Einzelheiten der Aufklärung an die gemeinsamen Grundsätze der Europäischen Aufsichtsbehörden (CESR) anpassen.

Einer gesonderten Regelung von Schadensersatzpflichten bedarf es nicht. § 31 Wertpapierhandelsgesetz ist ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Absatz 2 BGB und ist damit unmittelbar Anspruchsgrundlage für Schadensersatzansprüche von Anlegern, die nicht ausreichend informiert wurden. Die Umkehr der Beweislast wird in § 31 übernommen, um dem Anleger etwaige Beweisschwierigkeiten nach dem Recht der unerlaubten Handlung abzunehmen. Die gewählte Formulierung stellt aber auch klar, dass der Pflichtenverstoß für den Schaden ursächlich gewesen sein muss. Es ist nicht einsichtig, dass ein bestens anderweitig über die Geschäfte informierter Kunde Schadensersatzansprüche wegen angeblich mangelnder Unterrichtung geltend machen kann. Aber auch insoweit wird dem Unternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die ausreichende anderweitige Unterrichtung aufgebürdet.

Auch die turnusmäßige Wiederholung einer standardisierten Information ist unnötig. Erstens hat sie den immer wieder postulierten Warnungseffekt nach den Erfahrungen der Praxis nicht. Sie wird vielmehr sowohl von Anlegern wie von den Unternehmen als lästige Bürokratie empfunden. Die Pflicht zur erneuten Aufklärung nach längerem Zeitablauf, ohne dass der Kunde entsprechende Geschäfte gemacht hätte, ergibt sich zweitens schon aus der jetzigen Formulierung des § 31. Die gegenwärtigen Richtlinien des BAWe verlangen in diesem Kontext die turnusmäßige Wiederholung der Aufklärung in Anlehnung an den bisherigen § 53 Absatz 2 Börsengesetz . Die Feststellung der Kausalität einer Verletzung diese Pflicht für einen etwaigen Schaden kann man getrost den Zivilgerichten im Einzelfall überlassen.

Einer gesonderten Verjährungsregel bedarf es unserer Auffassung nach nicht. Schadensersatzansprüche aus unerlaubter Handlung verjähren nach BGB in drei Jahren. Die überlangen Verjährungsfristen für vertragliche Ansprüche bzw. Ansprüche aus culpa in contrahendo werden durch die Reform des Schuldrechts abgeschafft.

Schließlich stellt allein die Konzentration der Informationspflichten in § 31 Wertpapierhandelsgesetz, der nur Wertpapierdienstleistungsunternehmen im In- und Ausland erfasst, kein Hindernis für Schadensersatzansprüche dar. Damit sind zwar im Inland ansässige Unternehmen, die unzulässig ohne Erlaubnis tätig sind, unmittelbar von § 31 Wertpapierhandelsgesetz nicht erfasst. Da die Grundsätze des § 31 Wertpapierhandelsgesetz jedoch schon zuvor in der Zivilrechtsprechung entwickelt und angewandt wurden, haben sie materiell auch Geltung außerhalb des Anwendungsbereiches des Wertpapierhandelsgesetz. Daher wird der Schutz des Anlegers durch diese Vereinfachung nicht vermindert.

Zu § 36 Abs.1 Satz 2 (Prüfung der Meldepflichten und Verhaltensregeln):

Formulierungsvorschlag:

"Das Bundesministerium der Finanzen kann durch Rechtsverordnung Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 2 Absatz X (bisher 3) Ziffer 3, 4 und 6, von der Pflicht zur jährlichen Prüfung freistellen, soweit dies im Hinblick auf den Umfang der Geschäfte dieser Institute nicht erforderlich erscheint. Das BMF kann diese Ermächtigung auf die Bundesanstalt übertragen. § 35 Abs. 1 Satz 1 bleibt hiervon unberührt.

Begründung:

Die grundsätzliche Bereitschaft des Ministeriums und des BAWe Klein- und Kleinstunternehmen von der jährlichen kostenintensiven Prüfungspflicht zu entlasten wird begrüßt.

Diese Vorschrift dient der Entlastung kleinerer Unternehmen. Die Einzelfallbefreiung ist jedoch nach unserer Auffassung nicht ausreichend, da die übermäßige Belastung durch die jährliche Verhaltensprüfung alle kleineren Unternehmen trifft, die kein Kundenvermögen halten. Durch die Gruppenfreistellung per Rechtsverordnung ist auch die Gleichbehandlung dieser Unternehmen gewährleistet. Es wird der Anschein der willkürlichen Bevorzugung einzelner Unternehmen vermieden. Durch die Übertragung der Ermächtigung auf die Aufsichtsbehörde in Anlehnung an die vergleichbare Regelung des KWG § 31 Absatz 2 wird dieser die Möglichkeit gegeben, einen für die Unternehmen erträglichen Turnus und die Stichprobenverteilung auf diesen Zeitraum zu regeln. Durch die Regelung wird klargestellt, dass die Möglichkeit der Sonderprüfung einzelner Unternehmen innerhalb des erweiterten Turnus erhalten bleibt. Damit kann einem Missbrauch der Erleichterung durch einzelne Unternehmen vorgebeugt bzw. eine zeitnahe Aufarbeitung schlüssiger Kundenbeschwerden gewährleistet werden.

Da die Freistellungsermächtigung keine Solvenzauswirkungen hat und keine Institute betrifft, die Kundenkonten führen, ist wohl keine Anhörung der Deutschen Bundesbank notwendig.

Zu § 37 d Information bei Finanztermingeschäften:

Nach unserer Auffassung ist diese Vorschrift überflüssig und kann durch die oben vorgeschlagene Erweiterung des § 31 Wertpapierhandelsgesetz ersetzt werden.

Sollte sich der Gesetzgeber nicht dazu durchringen können, die Sonderbehandlung der Termingeschäfte aufzugeben, haben wir das Petitum, zumindest Absatz 4 dieser neuen Vorschrift dahingehend klarzustellen, dass nicht die Kausalität eines Schadens durch die blosse Verletzung des Schadens angenommen werden kann (unklarer Bezug des Wortes "daraus"), sondern die Unkenntnis des Kunden von den Risiken des Geschäftes ausschlaggebend bleibt. Die Pflichtverletzung sollte demnach nur eine widerlegbare Vermutung für die Kausalität des Schaden schaffen. Dem Unternehmen muss es möglich sein, nachzuweisen, das der Kunde auch ohne die nach Absatz 1 vorgesehen Information die entsprechenden Geschäftskenntnisse besaß.

Formulierungsvorschlag:

"(4) Hat das Unternehmen gegen die Informationspflicht nach Absatz 1 oder 3 Satz 1 verstoßen, ist es dem Vertragspartner zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Vertragspartner oder sein Vertreter nach Absatz 3 Satz 1 anderweitig Kenntnis von den in Absatz 1 genannten Risiken hatte. Ist streitig, ob das Unternehmen seine Verpflichtung nach Absatz 1 oder 3 Satz 1 erfüllt, ob es den Verstoß zu vertreten hat oder ob der Kunde oder sein Vertreter nach Absatz 3 Satz 1 anderweitige Kenntnis von den Risiken nach Absatz 1 hatte, trifft das Unternehmen die Beweislast."

Zu § 37e Ausschluss des Einwands nach § 762 BGB:

Formulierungsvorschlag:

"Geschäfte in Instrumenten, die Unternehmen abschliessen, die für ihre Tätigkeit eine Erlaubnis nach dem KWG besitzen oder keiner Erlaubnis nach dem KWG bedürfen, gelten nicht als Spiel und Wette im Sinne des § 762 BGB."

Begründung:

Nach dem vom Ministerium vorgelegten Entwurf wäre in der Praxis zu klären, ob es sich um ein Finanztermingeschäft handelt. Ist dies der Fall, entfällt gegenüber einem gewerbsmäßig Handelnden in jedem Fall der Einwand von Spiel und Wette. Unser Vorschlag knüpft jedoch den Schutz des Unternehmers vor der Unverbindlichkeit an zwei Kriterien. Es muss sich um ein Geschäft in einem Instrumenten im Sinn des Wertpapierhandelsgesetz handeln und dieses Geschäft muss erlaubterweise betrieben werden. Liegt eines der beiden Kriterien nicht vor, so ist nach allgemeinen Grundsätzen zu entscheiden, ob das Geschäft Spiel und Wette ist oder nicht.

Wir meinen, dass dieser Ansatz den beiderseitigen Interessen, Schutz der rechtmäßig tätigen Dienstleister in ihrem genuinen Tätigkeitsfeld einerseits und der Anleger andererseits besser gerecht wird.

Zu Artikel 6 Kreditwesengesetz

Zu § 2 Absatz 10

Wir halten die im Entwurf vorgeschlagene Ergänzung, die wohl auf den Wunsch des BAKred zurückzuführen ist für überflüssig und systemwidrig.

Die Begründung für diesen Entwurf trägt nicht. Sicherlich ist sie geeignet, die Haftungsübernahmen einzudämmen. Ausgangspunkt ist wohl der behauptete Missbrauch dieser Vorschrift durch ein Unternehmen.

Die Anzahl der Haftungübernahmen ist kein Argument für oder gegen die bisherige Vorschrift. Ihr Zweck wird gerade dadurch verwirklicht, dass die staatlichen Aufsichtsbehörden von einer direkten Aufsicht von einer Großzahl von Vermittlungsunternehmen entlastet und diese Aufsicht auf die haftungsübernehmenden Erlaubnisträger verlagert wird.

Kernpunkt der Vorschrift ist nicht die zivilrechtliche Haftungsübernahme. Insoweit ist die Vorschrift des § 2 Absatz 10 KWG völlig überflüssig. Wird ein Vermittler, gleichgültig, ob er selbst Erlaubnisträger oder gebundener Agent nach § 2 Absatz 10 ist, für ein anderes Institut tätig, ist er dessen Erfüllungsgehilfe. Dieses Institut haftet nach § 278 BGB in jedem Fall als Geschäftsherr, unabhängig von einer Haftungsübernahme nach § 2 Abs. 10 KWG.

Entscheidend ist die Einbindung des "gebundenen" Agenten in die Geschäftsorganisation, interne Kontrolle und gegebenenfalls interne Revision sowie externe Prüfung des Haftungsübernehmers.

Diesen Zweck verwirklicht jedoch der Abschluss einer Versicherung nicht. Er lenkt eher von der organisatorischen und unternehmerischen Verantwortlichkeit des Haftungsübernehmers ab.

Vermittlungsunternehmen, die kein Kundenvermögen halten, bedürfen keiner Solvenzaufsicht, deshalb ist das Argument der Verbreiterung der Haftungsbasis gegenüber den Kunden systemwidrig. Im übrigen ist dies insoweit ein Scheinargument, als die Höhe der Versicherung gerade nicht an das Volumen der vermittelten Anlagesummen anknüpft, sondern an das Mindestkapital der Richtlinie, das wohl eher daran anknüpft, dass ein Mindestkapital für eine ordnungsgemäße Organisation des Unternehmens notwendig ist.

Auch das Argument, es gäbe Firmen, die selbst keine Dienstleistungen mehr erbrächten, sondern nur die Haftung übernähmen, trägt nicht. Es verkennt, daß jedem Unternehmen Arbeitsteilung möglich ist. Auch die Organisation und Kontrolle von gebundenen Agenten ist ein Teil der Finanzdienstleistung. Wenn sich das Unternehmen sachgerecht organisiert, ist es gleichgültig, wie viele gebundene Agenten es einsetzt und wie es die Funktionen im Gesamtunternehmen aufteilt.

Die in der Begründung geschilderten Probleme der gebundenen Agenten können mit dem heutigen Instrumentarium der Aufsichtsämter gelöst werden. Das BAKred behandelt schon heute die gebundenen Agenten als einen Spezialfall der Auslagerung. Nach dieser Rechtsauffassung können also BAKred und BAWe, die in § 25 a KWG und § 33 Wertpapierhandelsgesetz direkt auf die gebundenen Agenten angewendet werden. Die Ämter müssen nur ihrer Oberaufsicht nachkommen, um die angeblichen Missstände abzustellen. Nach unserer Erfahrung praktiziert das BAWe dies schon jetzt.

Soll die nicht unumstrittene Auffassung des BAKred zum gebundenen Agenten als einem Sonderfall der Auslagerung auf eine sichere Rechtsgrundlage gestellt werden, so wäre folgender Zusatz zu § 2 Absatz 10 Satz 2 denkbar:

§ 25a Absatz 2 ist entsprechend anwendbar. Einer gesonderten Anzeige nach dieser Vorschrift bedarf es jedoch nicht.

Mit dieser Vorschrift wäre eine sichere Basis geschaffen. Die "entsprechende" Anwendung bedeutet, dass z.B. eine Doppelanzeige nach § 2 Absatz 10 KWG und § 25 a Abs. 2 KWG nicht nötig ist, sondern die Anzeige nach § 2 Absatz 10 KWG ausreicht. Damit wäre auch die unhaltbare Praxis des BAKred erledigt, die Wirksamkeit der Anzeige nach § 2 Abs. 10 KWG für den gebundenen Agenten von der Erfüllung unbestimmt umschriebener Vorgaben für den anzeigenden Haftungsübernehmer abhängig zu machen. Diese Praxis ist mit der klaren Regelung des § 2 Abs.10 vor allem auch im Hinblick auf die Wirkung nach § 54 KWG nicht vereinbar.

Der Haupteinwand beruht jedoch auf der Tatsache, dass Anlagevermittlung als Gelegenheitsvermittlung neben Primärdienstleistungen in anderen Bereichen (Versicherungen, Geschäfte nach § 34c GewO) völlig verdrängt würden. Das Provisionsaufkommen aus solchen Anlagevermittlungen deckt häufig nicht die jährliche Versicherungsprämie. Diese Leute dürften ihre Kunden bei deren Wunsch nach der Vermittlung einer Anlage in Finanzinstrumenten noch nicht einmal unter Annahme einer Provision an ein Institut verweisen, da sie sonst erlaubnispflichtige Nachweisvermittlung betrieben. Dies ist eine absurde Situation, die geradezu zu permanentem Rechtsbruch herausfordert.

Will das Ministerium dennoch an der Versicherungspflicht festhalten, schlagen wir hilfsweise folgende Ergänzung des Entwurfs vor:

"Kein Nachweis einer Versicherung ist für solche Unternehmen erforderlich, die nicht überwiegend die Anlage- oder Abschlussvermittlung betreiben."

Zu § 44 Absatz 1

Wir haben rechtsstaatliche Bedenken gegen die Einbeziehung der Beschäftigten in den Kreis der Auskunfts- und Vorlegepflichtigen. Dies erweitert die Befugnisse des Amtes in die Richtung von Ermittlungsbehörden. Dies erscheint uns aus mehreren Gründen nicht vertretbar.

Gegenüber einer Ermittlungsbehörde gibt es keine Vorlagepflicht. Diese muss Unterlagen sicherstellen oder beschlagnahmen. Nach der Verwaltungsrechtsprechung muss ein Institut bzw. seine Organe Unterlagen vorlegen, unabhängig davon, ob sich die Organe damit selbst strafrechtlich oder nach dem Recht der Qrdnungswidrigkeiten belasten. Dies mag für ein Organ vertretbar sein, der bei Übernahme der Funktion diese Konsequenzen überblicken kann. Für Mitarbeiter generell ist dies nicht tragbar.

Selbstbelastende Auskünfte kann das Organ heute schon verweigern. Während jedoch Ermittlungsbehörden über das Recht zur Aussageverweigerung im Falle der möglichen Selbstbezichtigung belehren müssen, kennt das KWG eine derartige Belehrungspflicht nicht. Dies mag wiederum für Organe tragbar sein, für die Mitarbeiter im allgemeinen ist untragbar. Sie sind nicht in jedem Fall rechtlich kundig oder so beraten, dass eine Belehrung unnötig wäre. Will man an dieser Erweiterung festhalten, müßte zugleich eine Pflicht des auskunftsheischenden Amtes bzw. der Anstalt zur Belehrung über das Recht zur Auskunftsverweigerung normiert werden.

Schließlich und endlich wird der Mitarbeiter durch derartige unmittelbare Verlangen in einen für in häufig unauflösbaren Interessen- und Gewissenskonflikt getrieben. Dies mag für strafrechtliche Ermittlungen hinnehmbar sein. Im Verwaltungsrecht sollten jedoch noch gewisse Grenzen eingehalten werden. Meint das Aufsichtsamt, es müsste unmittelbaren Zugriff auf ganz bestimmte Funktionsträger haben, dann sollten diese Funktionträger (Leiter der Innenrevision, Leiter der Complianceabteilung, Geldwäschebeauftragter) im Gesetz genau benannt werden.

Der Vorstand des V/F/I/
Frankfurt, den 5. Oktober 2001